鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

01. 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。

02. 保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经过工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

北京：杨建祥诉蒂森电梯有限公司北京分公司劳动争议案——工伤保险基金报销范围外费用负担请求权的界定

【案情简介】2003年2月10日，杨建祥入职蒂森北京分公司，双方签订了劳动合同。蒂森北京分公司为杨建祥缴纳了医疗及工伤保险，并购买一款商业医疗保险。2007年7月13日，杨建祥因工受伤。蒂森北京分公司未在30日内为杨建祥申请工伤认定。2008年5月7日，朝阳区社保局认定杨建祥构成工伤并发给工伤证，认定为“左足外伤第一楔骨裂，诱发潜在疾病加重。全身瘫痪，呼吸衰竭，肺部感染”。2007年7月13日至2009年11月12日杨建祥停工留薪期间，蒂森北京分公司支付了杨建祥工资并报销了其生活护理费。2009年11月27日，经朝阳区劳动能力鉴定委员会鉴定，杨建祥已达工伤职工工伤与职业病致残等级标准一级，护理依赖程度为完全护理依赖。2009年12月23日，朝阳社保中心对杨建祥核准工伤待遇，伤残津贴及护理费给付起始日期为2009年12月，一次性伤残补助金为109620元。朝阳社保中心通过蒂森北京分公司支付了上述伤残补助金。

2009年12月至2013年4月，朝阳社保中心通过蒂森北京分公司按月支付杨建祥伤残津贴、生活护理费等。2010年8月至2013年4月，杨建祥每月领取工伤辅助器具费。2013年5月开始，朝阳社保中心直接向杨建祥支付伤残津贴、生活护理费、工伤辅助器具费。杨建祥的各项工伤保险待遇随国家相关标准变化而调整。

关于医疗费，杨建祥主张不应承担工伤治疗过程中的任何医疗费，要求蒂森北京分公司支付2007年7月13日至2015年12月31日期间社会保险及商业保险不予报销的医疗费用1230793.42元。关于护理费，杨建祥主张因其全身瘫痪，不能自理，完全护理，需要至少两人每天24小时轮班看护，但社会保险仅报销了部分费用，因此要求蒂森北京分公司支付2010年1月1日至2016年4月25日社会保险未予报销的护理费453408.52元。蒂森北京分公司主张社会保险已经支付了医疗费、护理费，不应再予以支付。

杨建祥曾就涉案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字【2016】第10485号裁决书，裁决驳回杨建祥的全部仲裁请求。杨建祥不服，诉至法院。

【裁判结果】法院生效判决认为：本案的争议焦点主要是杨建祥因工伤花费的医疗费用、护理费用，工伤保险基金不予支付的部分，是否应当由用人单位蒂森北京分公司负担。

第一，从立法目的来看，依据《工伤保险条例》第一条规定，工伤保险系为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。根据前述立法目的，《工伤保险条例》是有关权利保障的行政法规，在行政法规本身规定不明确的条件下，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行理解，且《工伤保险条例》强调的是“分散”用人单位承担的风险，并非“替代”风险。在适用工伤保险赔偿的场合，《工伤保险条例》并没有规定用人单位对工伤保险基金不予支付的部分免除赔偿责任。

第二，从请求权的角度来看，民法和劳动法各自从人身损害和社会保险的角度对工伤事故加以规范，不可避免地使工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当承担无过错责任，依据第三款规定，符合工伤保险范围的不适用雇主责任，但该条款并未对雇员在工伤保险范围外的损失排除由雇主承担。第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该条款也没有排除劳动者就工伤保险基金以外的费用向用人单位主张赔偿的权利。

第三，从现行法律规定来看，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。从上述规定可以看出，在适用工伤保险赔偿之外，存在劳动者向用人单位主张民事侵权赔偿的情形。

第四，对于工伤保险基金不予支付的部分，由用人单位实际负担更符合法律规定的内在逻辑与规范精神。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了雇主无过错的赔偿责任。而对于劳动者的保护，若以工伤保险基金完全排除用人单位的人身损害赔偿责任，则会导致工伤保险基金不予支付的部分只能由劳动者自行负担，既违反法律体系的内部逻辑，也会对受害人或者遗属有所不公。由用人单位实际负担工伤保险基金不予支付的部分，既分散了用人单位风险，减轻了用人单位负担，又避免受害人获得双份利益，保证受害人得到完全赔偿。

综上，依据立法精神、相关法律、司法解释等综合考量，应确认由蒂森北京分公司负担工伤保险基金报销范围外的医疗费、 护理费。

协商解除，是否需要离岗前进行职业健康检查

杨过于2**6年12月16日入职天龙公司，从事操作工。根据天龙公司单位的职业病危害控制效果评价报告，杨过在职期间的操作工岗位存在职业病危害因素。2**9年7月29日，双方签订了劳动关系解除协议。后杨过于2020年7月28日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与天龙公司恢复劳动关系。

法院认为：本案中，杨过提出其在职期间工作岗位存在职业病危害，但其离职时没有做相关体检，不符合法律规定，故双方劳动关系解除协议无效。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;……（六）法律、行政法规规定的其他情形。因此，职业病离职前健康检查并不是协商解除劳动合同的法定条件，双方之间协商解除劳动合同，并不违反法律相关规定，故对杨过认为因其离职时未做职业病体检，劳动关系解除协议无效的主张难以支持。

虽然两种判例支持不一样的结果，但是对于从事接触职业病危害作业的劳动者，无论是为了保障员工之合法权益，还是从企业降低自身合规风险角度出发，律师均建议公司应当为员工安排离岗前职业健康检查。

职业病能够主张精神赔偿

张无忌、深圳市桃花岛爆破工程有限公司（以下简称桃花岛公司）于2009年11月4日至2012年10月31日期间存在劳动关系。桃花岛公司在上述期间已依法为张无忌缴纳了工伤保险。后张无忌经人社部门认为工伤（职业病）。张无忌申请劳动仲裁，经劳动人事争议仲裁委员会裁决后，双方均不服，向广东省深圳市福田区人民法院起诉。

张无忌请求桃花岛公司支付一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性生活护理费、2018年12月7日至2019年1月7日停留薪期工资8348元及精神损害抚慰金8万元。桃花岛公司则请求无需支付张无忌2018年6月7日至2018年7月9日期间停工留薪期工资2915.45元。

福田区人民法院审理后判决：桃花岛公司支付张无忌2018年6月7日至2018年7月9日期间停工留薪期工资2915.45元、精神抚慰金80000元；并驳回双方的其他诉讼请求。

双方均不服，提起上诉。

2021年3月8日，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终27508号民事判决书认为，关于停工留薪期工资，《广东省工伤保险条例》（2012修订版）第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院判令桃花岛公司应支付张无忌2018年6月7日至2018年7月9日期间停工留薪期工资2915.45元（2757元÷21.75×23天）并无不当，张无忌请求按月工资8500元的标准计算，依据不足，本院不予支持。关于精神损害赔偿金，张无忌因罹患职业病工伤，一审法院酌情支持其80000元精神损害抚慰金有法律依据，且符合诉讼经济原则，本院予以维持。

综上，判决如下：驳回上诉，维持原判。

# 法律解析#

《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

广东省高级人民法院与广东省劳动人事仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条规定，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。

深圳市中级人民法院《关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》第二十二条规定，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应按照劳动者伤残等级进行确定，十级伤残为1万元，逐级增加1万元，一级伤残或死亡的为10万元。

用人单位在处理职业禁忌时应注意事项

职业禁忌，是指劳动者从事特定职业或者接触特定职业病危害因素时，比一般职业人群更易于遭受职业病危害和罹患职业病，或者可能导致原有自身疾病病情加重，或者在从事作业过程中诱发可能导致对他人生命健康构成危险的疾病的个人特殊生理或者病理状态。

根据《中华人民共和国职业病防治法》第35条明确规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。

如何算“妥善安置”，法律并没有明确约定，企业应尽到合理性义务，首先，尽量将员工调整至不接触任何职业危害因素的岗位，如果无法做到，则将员工调整至不接触原职业危害因素的岗位，调岗履行与员工协商程序；如果，员工拒绝调岗安排，让员工进行书面解释，看员工的理由是否合理，如果合理，用人单位需进一步沟通解决，或者另行安排其他岗位；如果不合理，则与员工做进一步沟通解释，给员工改正的机会。在员工仍不接受的情况下，可以考虑与员工解除劳动合同。